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从商标法的发展视角,正确理解和运用驰名商标制度
更新日期:2009年11月10日  浏览次数:次   字体【

 

    胡锦涛总书记在党的十七大报告上提出:实施知识产权战略,加快培育我国的跨国公司和国际知
名品牌。《国家知识产权战略纲要》第二十二条提出:支持企业实施商标战略,在经济活动中使用自
主商标。引导企业丰富商标内涵,增加商标附加值,提高商标知名度,形成驰名商标。鼓励企业进行
国际商标注册,维护商标权益,参与国际竞争。

    我国目前已跨入世界第三贸易大国,创立国际知名品牌,融入全球经济圈,在全经济领域拥有话
语权,为人类作出较大的贡献,是中华民族近代以来不懈的奋斗目标之一。中华民族要自立于世界民
族之林,中国的商标也要自立于世界驰名商标之林。在知识经济时代,一个国家(地区、行业、企业)
拥有市场意义的驰名商标的多少,代表着国家的经济实力。

    培育市场意义的驰名商标,是我国加快转变经济增长方式的必由之路。

    一、驰名商标保护制度创设的起因

    (一)商标保护的出发点   

    商标之所以应该予以保护,基本的出发点是防止消费者发生误认误购,因此必须确保确定的商标
由唯一确定的人所有或控制。最初的确权依据是,谁先使用就归谁。

    (二)在先使用制度   

    但随着商品经济的发展,尤其是商品销售范围逐渐扩大,消费者和生产厂家的距离越远,先使用
原则也带来一个新的问题,即新的生产厂商在选择自己希望使用的商标时,不能或者至少很难知道,
到底都有谁在它之前已经使用了相同或者近似的商标。不能有效地解决这一问题,势必会影响新的企
业进入市场,从而降低市场竞争的效率,最终同样不符合消费者享受多样化服务的利益。
     
    (三)注册制度   

    因此,一些国家率先开始以一种新的办法来确定商标的归属,这一办法就是,建立全国统一的商
标注册簿。所有实际或意图使用的商标都必须经过注册,才能获得商标专用权,同时向所有人公开这
一注册簿,从而最大限度地降低查询检索的成本,使商标的归属变得一目了然。 
 
    (四)注册制度的弊端   
    但凡事有一利就必有一弊,注册制度在提高效率的同时显然可能对公平造成损害。一些先使用商
标的生产厂商,不管出于缺乏法律常识或者别的什么原因,如果仅仅因为他人先去注册就武断地剥夺
其商标使用权,而该商标又恰恰在一定范围内广为人知成为一个驰名商标,那么受影响的就不仅仅是
在先使用人,消费者同时也会面临产生混淆的危险。 
 
    二、驰名商标的本质和特征   

    (一)驰名商标的本质
  
   驰名商标制度的本质,是对搭便车不正当竞争行为的规制,任何一种法律制度的产生总是为了满
足现实的需要,对日益形成的合法利益进行保护,在应受法律保护的领域建立相应的秩序。驰名商标
也不例外。

    首先,跨国贸易的发展产生了突破商标地域原则和注册原则的需要。商标权是一种具有地域性的
权利,这是毫无疑问的。

    但在跨国贸易中,毕竟跨国申请是很耗时的事,难以避免被他人抢先。如果商标本身不出名,损
失还不足以影响到潜在的市场。但是如果商标已经在申请国具有了相当的知名度,那么他人的申请无
疑是抢占了申请人潜在的市场,并且会混淆视听,这对进行跨国贸易的企业是很不公平的,也在相当
程度上阻碍了经济的发展。

    由于生活水平的提高,消费者从满足生理物质需要发展到满足心理精神需要,商标相应的成为身
份、地位和档次的象征。著名的商标令人产生的联想不仅单指产品,更重要的是它使人感到一种风格、
一种个性乃至一种生活方式,这一切都是在商标所有人的筹划、设计、推动下,通过广告创意,大量
的投资、促销和公关创造出来的。

    这样经过艰辛的努力塑造出来的“名牌”,一旦被他人非法享用,无疑是对商标所有人合法利益
的侵害,也是对公平竞争的市场秩序的践踏。早在1942年,美国弗兰克富特法官对商标的吸引力的作
用以及保护就给予过十分经典的评论:

   “保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活,而且也依靠标记来
购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品的一条商业捷径。商标所有人竭力将一
个合适标记的吸引力注入到市场氛围中,从而强化人类的这一倾向。无论手段如何改变,目的只有一
个——通过商标在潜在消费者的头脑中,唤起对商品的欲望。一旦成功,商标所有人就拥有了某种价
值。假如有人企图偷借这一标记的商业吸引力,商标所有人自然可以获得法律救济。”

    驰名商标其实是对注册制度的一个重要补充。因为,传统的专有性原则已不足以提供保护:因为
专有性原则认为,只有在“相同”或“相类似”的商品或服务上,即竞争性产品或服务上使用令人混
淆的类似商标,才构成损害。没有竞争,就不可能有损害。商标,尤其是为大众所熟知的商标,代表
着良好的信誉和潜在的市场,本身已具有了独立的价值。企业的有形资产可能因意外而毁于一旦,但
品牌不会受影响,企业完全可以通过品牌信誉得以恢复和重建。《巴黎公约》还要求商标必须和商誉
一起转让,但到TRIPS协议第21条已突破,允许同出处相脱离,成为完全独立的资产。在非类似的商
品或服务上非法使用他人的有良好商誉的商标,显然是一种搭便车的不正当竞争行为,法律对此不应
留有空白。因此TRIPS协议突破了这一局限,进行跨类保护。

    驰名商标实际是作为一种商标保护“方法”存在于商标制度中的,它的每一次发展都是因为既有
的商标保护措施不足以适应现实的需要,而作出的修正和补充。

    驰名商标制度的不断完善,一是遵循了商标发展的规律。一种标记要成为商标必须具备识别性,
即能够起到区别作用的特性,也就是商标的显著性。它是商标保护的灵魂,其强度不仅直接决定商标
是否可以注册,而且决定商标权利范围的大小。二是借用了反不正当竞争法的理念完成了商标法立法
宗旨的转变。最初商标的功能是区别出处,因此保护消费者的利益是商标立法的出发点。而当商标日
益成为商誉的信使时,如何保护保障商标权人的市场不受他人非法的抢占,如何阻止他人利用驰名商
标的声誉进行不正当竞争,成为商标法的又一个重点。显然这样的转变是切合实际需要的。

    (二)驰名商标的特征   

    驰名商标与一般的商标相比,有它自己所特有的专属独占性特征,主要表现为以下三个方面:

    1、超越地域范围的垄断权    

    这是指驰名商标的独占权,不是一般法律意义的商标专用权,而是超越本国范围、在世界各国
(至少是巴黎公约成员国)都得保护的垄断权。也就是当某项商标在注册国或使用国的商标主管机关
已认定为驰名商标时,如果另一商标构成对该驰名商标的仿造,且用于相同或类似的商品上,则应拒
绝或取消其注册,并禁止使用。这些规定,也适用于主要部分系伪造、仿冒或模仿另一驰名商标易于
造成混淆的商标。这可以称之为“相对保护主义”,现已为大陆法系各个国家所采用。不少英美法系
的国家采用的是“绝对保护主义”,即驰名商标所有人,不仅有权禁止其他任何人在同类或类似商品
上使用其驰名商标,而且也有权在其它一切商品上禁止使用其驰名商标。  

    2、超越先申请原则的注册权   

    除美国等几个少数国家外,世界上大多数国家的商标注册采用申请在先原则;外国人申请的,还
享有六个月的优先权,即相同的商标注册申请,注册商标授予最先申请者。但对驰名商标而言,他人
虽申请在先,也不准注册;或者他人经申请已获准注册,驰名商标所有人也有权在一定期限内请求撤
销该注册商标。这个期限,《保护工业产权巴黎公约》规定为5年(自注册之日算起);成员国还可以
自行规定请求禁止使用的期限,但只能多于5年,不能少于巴黎公约规定的最短期限;如果是属于以
欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的,则驰名商标所有人的撤销请求权,不受期限的限制。中国
《驰名商标认定和管理暂行规定》规定,驰名商标所有人有权在5年内请求撤销与其相同或近似的已
经注册的商标;同时也规定对恶意注册的不受时间限制。   

    3、严格限制的转让权   

    包括中国在内的世界上多数国家的商标法都规定注册商标可以转让。注册商标的转让,是商标专
用权在两个人之间的转移,转让人与被转让人应共同向商标局提出转让申请,经商标局核准公告才属
有效。但对驰名商标,各国均加以严格限制,法律禁止转让驰名商标,以确保驰名商标的声誉。  

    三、商标价值与商标核心要素   

    美国广告专家利维·莱特有一句名言:未来的营销,是品牌的战争――以品牌互争长短的竞争,
拥有市场比拥有工厂重要得多,而拥有市场的惟一途径便是拥有占市场主导地位的品牌。   

    管理大师彼德·德鲁克说得更是绝对:“21世纪的组织只有依靠品牌竞争了,因为除此之外它们
一无所有。”  

   (一)商标价值的本质 

    美国营销大师菲利普·科特勒认为:品牌是一种你赋予公司或产品的独有的、可视的、情感的、
理智的和文化的形象,其目的是要使自己的产品或服务有别于其他竞争者。

    品牌价值的本质是什么?很多时候品牌都被看作是一种标识或者简单的区隔符号,其实这只是品
牌最浅层次的表现。品牌价值的实质是品牌与消费者及相关利益者的关系程度,品牌价值的核心就是
构建与消费者及相关利益者的稳定关系。   

    品牌对消费者而言,可表现的基本价值即是商品或服务本身带来的实际功能利益点,现实情况是,
我们已度过了那个产品紧缺的年代,拥有良好的产品质量只是构建品牌的一个基本的要素,消费者越
来越重视精神与心灵层面的感觉,因此,要让品牌成为消费者的朋友、亲人甚至是情人。  
 
    消费者从品牌中获得的心理需求是多元的,基于细分市场下的定位,使得品牌需要抓住消费群的
心理特征来为其提供价值。即使对于科技含量较高的产品来说,如果你无法给予消费者一种质量之外
的情感归属或心灵享受,如果你不能有效的将之归纳并展开论述,消费者仍然会理性消费,而理性消
费的结果就是消费者会感觉不值得花这么多钱去购买。   

    消费者之所以能成为某些品牌的忠诚客户,是与这些品牌为消费者提供商品或服务的使用价值密
切相关的,为消费者提供的价值越高,与他们的生活或心灵感受越密切,他们的忠诚度就越高。
 
   (二)商标价值的表现形态   

    以消费者为核心的品牌价值表现形态:   

    1、品牌不仅代表着某个产品和服务的商标,而且还对外传递着诸如企业文化、道德、行为、形象、
环境职责、员工关系,甚至企业最高领导人的个性等丰富而复杂的信息。例如:微软的比尔·盖茨曾
讲:人们总是会不由自主地把他们的个人言行和公司品牌相联系起来,他们的名字在某种程度上代表
了公司的品牌。   

    2、品牌传递着产品的市场特质,每一个品牌在消费者心中都有一个代名词。

    公司           代名词 
  沃尔沃汽车        安全  
  宝马汽车        驾驭表现   
  奔驰汽车        机械工艺   
  联邦快递        隔夜送达    
  苹果电脑        图像操作   
  柯达公司          胶卷 

    3、品牌传递了公司的经营理念。 
 
   福特汽车:“品质是我们的首要任务。”  
 
   通用电器:“把好东西带入生活之中。”  
 
   美的电器:“让生活更美好。”   

   诺基亚:“科技以人为本。”   

    4、品牌是个人社会价值和地位的象征,知名品牌代表了财富,拥有财富就意味着成功。例如:穿
着金利来品牌服饰的男士意味着成就和地位;使用香奈尔5号或迪奥Dior香水的女士意味名媛和高雅;
使用Gucci(古奇)产品的消费者象征着上流社会、时尚、财富和奢华;开劳斯莱斯汽车的被认为是
尊贵和成功……   

    5、品牌给商品或服务注入了某种特质,帮助企业在价格战中避免被迫降价的厄运。宝洁公司旗下
几大日化品牌(如:飘柔、潘婷、海飞丝、佳洁士、舒肤佳等)通过其强大的广告策略,在消费者心
中建立了较好的品牌认知度。在产品同质化程度加剧、零售终端进入费不断增加的今天,许多企业纷
纷走低价路线,互打价格战,企业利润不断缩水。而宝洁公司的产品能凭借其良好的品牌认知度,在
价格战中维持原有的价格体系、市场份额和利润。
  
    6、品牌引导消费者树立价值取向,左右消费者的购买决策。哈佛大学市场营销教授大卫·阿诺
德,对消费者的行为进行多年研究后得出消费者购买过程中的一些基本规律:消费者在购买商品或接
受服务时,大多对所购买的商品了解很少。他们只会被那些对他们来说是有意义的产品特点和性能所
吸引。    

   消费者关注的产品或服务的特性常常是无形的,所以,当一个品牌借助其强大的宣传策略,重复
地向消费者传达其价值观、生活态度、消费方式、情感和认知时,极有可能改变消费者原来未成形的
价值取向,使消费者对其产品产生极大的信任和崇拜。

    此外,若一个品牌包含了诸如感觉、体验、价格、方便等丰富的内容时,也可能影响消费者的购
买行为。  

    (三)凝结商标(品牌)价值的核心要素   

     凝结品牌价值有八大核心要素:  

    1、技术创新   

    创新是企业进步和发展的活力之源,也是品牌成长过程中的一个推进器。世界上的许多著名品牌
都是在不断创新中生存、发展下来的。例如,“万宝路”一开始是以女性烟民为目标消费群,后来这
个品牌重新定位,改为针对男性烟民,并创造出了著名的万宝路牛仔,从而使该品牌走向兴盛。 
 
    2、优良质量  

   质量是品牌的基础和生命,质量是品牌的灵魂。为什么消费者青昧知名商标,甚至不惜以高价购
买?因为知名商标体现出了质量优势。品质是企业创知名商标的根本,是使消费者产生信任感和追随
度的最直接原因,是品质大厦的根基。没有高品质,不可能成为真正的知名商标,甚至会导致企业经
营失败。       

    3、竭诚服务  

    服务是商品整体不可分割的一部分,在当今市场竞争中已经成为焦点。为消费者提供优质服务是
企业接近消费者、打动消费者的最便捷途径,也是企业品牌树立的重要途径。服务可以减少或者避免
消费者的购买风险,为消费者提供超值的满足,服务是创品牌的利器。 
 
    4、高尚形象 
 
    品牌形象是品牌在市场上、在社会公众心中所表现出的个性特征,它体现公众,特别是消费者对
品牌的评价与认知。品牌形象由消费者评价,它是赢得消费者忠诚的重要途径。俗语说:产品是企业
的,品牌却在消费者的心里。 
 
    5、精深文化  

    品牌文化是文化特质在品牌中的沉积,品牌的一半是文化,品牌的内涵是文化。品牌的文化内涵
常常使其充满生机,具有无穷的生命力。南方黑芝麻糊和孔府家酒在短短几年之间名震全国,得益于
其“想家”与“故里”的中国,“落叶归根”及传统守家观念等文化内涵的影响。 
 
    6、严格管理  

    管理出效益,品牌发展更要依靠管理,利用管理推出优质产品或服务,利用管理合理、科学开展
广告、公关等营销推广活动,利用管理处理品牌危机,利用管理不断创新,使品牌长久不衰,利用管
理开发品牌资源,使其不断发展壮大。 
 
    7、准确推广   

   品牌锻造需要广告协助、支持。古语说:“好酒不怕巷子深”、“皇帝女儿不愁嫁”,但在现在
激烈的商战、多变的市场条件下,则应该说“好酒也怕巷子深,酒香也需常吆喝”。品牌的成长是指
知名度、美誉度、忠诚度、追随度的提升或者品牌无形资产的价值提升。而促进品牌成长,知名度提
高的重要途经就是广告。 

   8、恰当公关  

   公关是锻造品牌、创立名牌的利器。成功的公关活动可以提升品牌知名度、美誉度、忠诚度等。
公共关系通常是利用公共活动吸引媒体关注,由媒体宣传企业和品牌,从而达到较好的宣传效果,公
关可以为企业“扬名”,为企业带来良好的经济效益和社会效益。
  
   四、国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则解读

   (国家工商行政管理总局工商标字〔2009〕81号)

   (一)宗旨(第一条)

    1、推进商标战略的实施

    2、规范驰名商标的认定工作

    3、促进驰名商标认定工作进一步法治化、制度化、规范化、程序化

    4、切实维护商标权人的合法权益,优化创新环境

    5、促进经济又好又快发展

   (二)依据(第一条)

    1、《中华人民共和国商标法》

    2、《中华人民共和国商标法实施条例》

    3、《驰名商标认定和保护规定》

    4、《国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定》

   (三)驰名商标认定主体(第二条)

   1、商标局

   2、商标评审委员会

  (四)目的(第三条)

   1、加大商标权保护力度

   2、引导企业实施商标战略(使用自主商标,丰富商标内涵,重视商标知识产权创新和保护,提高
商标知名度,形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业)

    3、促进企业和社会经济发展

    4、推动创新型国家建设(目的)

   (五)组织机构(第五条)

    1、成立驰名商标认定委员会

    2、组成人员

   (六)承办单位职责(第六条)

    1、承办处:进行驰名商标认定申请材料的受理、整理和审查工作

    2、商标局局长办公会、商标评审委员会委务会:进行驰名商标认定中的审定工作

    3、驰名商标认定委员会:进行驰名商标认定中的复审工作

    4、国家工商行政管理总局局长办公会:对驰名商标认定委员会拟认定的驰名商标予以核审

   (七)驰名商标认定应考虑的因素(第七条)   

    驰名商标是那些有相当规模或销售量、商品市场占有率高、产品销售范围很广以及商标使用时间
长、服务质量好、企业知名度及企业信誉得到社会公众肯定的商标。从这个意义上讲,某一商标是否
驰名或能否为中国大众甚至世界各国人们认可,这并不是由商标标识本身的外在形式,如图形、文字
及其组合等方面决定的,而是由商标所标示或代表的商品或服务与社会大众的利益交换关系,以及商
标使用者的企业形象、公众评价等是否为相关公众在长时间和较大的范围认可及其认可的程度,该认
可持续时间等因素决定的。

    我国《商标法》没有对认定驰名应具有哪些条件作出明确规定,而是规定了认定驰名商标应当考
虑的因素。《商标法》第十四条规定,认定驰名商标应当考虑五项因素:

    细则依据商标法规定,考虑下列各项因素,但并不以该商标必须满足下列全部因素为前提:

    1、相关公众对该商标的知晓程度

    相关公众对该商标的知晓程度是认定驰名商标时需要首先予以考虑的重要因素。关于相关公众的
范围,我国《驰名商标认定和保护规定》第二条第二款中指明“相关公众”包括与使用商标所标示的
某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的
销售者和相关人员等。具体应包括但又不应该局限的范围是:(1)使用该商标标示的商品或服务的实
际或潜在的消费者;(2)使用该商标标示的商品或服务的经销渠道中所涉及的人员;(3)经营使用该商
标标示的商品或服务的商业界的人员。

    所谓的知晓程度是指相关公众对驰名商标的了解或者认识程度。知晓程度与认定驰名商标之间的
关系可以有三个基本层次:(1)如果某商标被确定至少为一部分相关公众所熟知,该商标即应被认定
为驰名商标;(2)如果某商标被确定至少为一部分相关公众所熟知,该商标即可以被认定为驰名商标;
(3)即使某商标不为某国中的任何相关公众所熟知或所知晓,该国亦可将该商标确定为驰名商标。

    2、该商标使用的持续时间   

    商标权利人利用和行使商标专用权的主要方式是使用其商标。商标不论注册与否,只有使用才能
在交易中体现其价值,才能把商标的无形财产权转化为物质财富。对于未注册商标,只有不断使用才
能体现其商标的存在,才有可能通过使用产生显著性,从而在相关公众中产生知名度,否则,公众就
无从了解该商标。商标使用的持续时间是认定驰名商标时需要考虑的另一个重要因素。商标持续使用
的程度和地域范围,是判定该商标是否为相关公众所熟知的很直接的显示器。

    商标的“使用”不限于甚至不要求在寻求作为驰名商标保护的地域内实际使用,还包括在邻国的
使用,在使用相同语言的国家的使用,在有密切贸易关系的国家的使用,这些使用都可能与建立特定
商标在特定国家的知名度有关。

    3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围   

    在市场竞争日益激烈的今天,不论是商品的生产商还是服务的经营者,都把宣传、推销自己的产
品作为重中之重,宣传力度应不断加大,特别是随着通信技术、信息网络技术的发展,电视、广播、
网络、报刊等各种宣传媒体的宣传效果越来越明显,不少公众对某个品牌(商标)的知晓,来源于生产
商或者经营者的各种广告宣传。因此通过了解对一个商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围,
就可以比较明确地得知该商标在一定区域内公众的知晓程度,所以商标的任何宣传工作的持续时间、
程度和地理范围也是认定驰名商标时需要考虑的重要因素之一。

    4、该商标作为驰名商标受保护的记录   

    在该商标作为驰名商标受保护的记录中,该商标由商标主管机关或人民法院认定为驰名商标的范
围是特别值得注意的因素。因为在相同或者类似商品或者服务项目上被认定的驰名商标,对其驰名程
度的要求一般都低于在不相同或者不相类似的商品或者服务项目上被认定的驰名商标。换句话说,曾
经在同一种或者类似商品或者服务项目上被认定为驰名商标的记录,并不能保证该商标在不相同或者
不相类似的商品或者服务项目上也能被认定为驰名商标。因此,受保护的记录只能是下一案件中受到
驰名商标保护的参考因素。   

    如果一个商标曾经作为驰名商标在我国受保护过,那么,该商标的所有人就可以提供相关证明文
件,这对于认定该商标是否具备驰名商标条件有非常重要的参考价值。如果一个商标在国外曾经作为
驰名商标受过保护,那么该商标所有人也可以提供出认定该商标为驰名商标的各种证明文件。这些文
件在我国认定驰名商标时同样有重要的参考作用。

    5、该商标驰名的其他因素   

   本规定属于富有弹性的兜底条款。需要考虑的其他因素如“该商标的任何注册和任何注册申请的
期限和地理范围,以反映使用或认识该商标的程度”和“与该商示相关的价值”。 
 
    此外,该商标的自然显著性或者通过使用获得的显著性的程度、该商标所获得的质量形象、该商
标在各国注册的独占程度、该商标在各国使用的独占程度、其他人在相同或者类似商品(服务)上合法
注册或者使用相同或者近似商标的多少等也是可以考虑的因素。 
 
    《商标法》规定的上列因素是认定商标是否为驰名商标的参照依据,而不是作出认定的前提条件。
更确切地说,在每一案件中,驰名商标的认定将取决于该案件的特殊情况。在某些案件中,可能全部
因素都相关。在另一些案件中,可能部分因素相关。还有一些案件,可能这些因素一个也不相关,而
据以作出认定的可能是另外的因素。这种另外的因素可能是单独的,也可能与以上列举的一个或多个
因素一起,相互关联。

   (八)认定驰名商标审查,下列证明商标驰名的证据材料:

    [一] 证据材料范围、内容

    1、证明相关公众对该商标知晓程度的有关材料;

    2、证明该商标使用持续时间的有关材料,包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料;

    3、证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料,包括广告宣传和促销
活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料;

    4、证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料,包括该商标曾在中国或者其他国家和地区
作为驰名商标受保护的有关材料;

    5、证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售
收入、利税、销售区域等有关材料。

    [二] 不同案件证据材料

    1、商标使用案件:   

    商标并非政府授予的企业荣誉,而是商标侵权法律诉求下保护商标权益的必要结果。因此,认定
驰名商标必须有案件依据,以《商品和服务国际分类表》的非同类商品但又拥有相同的销售渠道和同
样的消费群体,易导致消费者误认的侵权案件为依据,从而要求认定驰名商标以保护商标权利人及消
费者利益。该种侵权案件应不在《中华人民共和国商标法》普通保护范围之内,即不符合商标法第五
十二条第一款“在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”有关规定的
情况。如药品与医疗器械两种商品的商标近似问题,前者为《商品和服务国际分类》第5类,后者为
第10类,两者为非同类产品,如有商标近似,根据商标法普通保护要求,不判定为侵权。但是,两者
销售渠道近似,消费群体雷同,如某件商标享有极高声誉,虽在非同类产品上使用相同或近似商标,
却可能给消费者造成该商品为知名商标家族产品的误认,从而误导消费行为,侵害消费者及知名商标
权利人的利益。

     因此,根据商标法第十四条有关规定,向地方工商行政管理部门递交案件投诉并附驰名商标证
据材料,请求案发地工商行政管理机关依法查处,而地方工商行政管理机关无权认定某商标是否驰名,
仅有权审核该商标及所附证据材料是否符合商标法有关驰名商标规定,如认为相符,则书面行文逐级
上级工商行政管理机关直至工商行政管理总局商标局,最后由商标局认定是否构成驰名商标。

    2 、商标异议案件

    以商标注册程序中发生的异议案件为依据向商标局提交以保护驰名商标合法利益为目的的商标注
册异议裁定申请。商标权利人在《商品和服务国际分类》非同类商品的商标注册初审公告三个月内发
现有与自有商标相同或近似的,可直接向商标局异议处提交商标注册异议申请,同时递交证明本商标
在中国驰名的证据材料。

    3、商标争议案件

    以商标注册程序中发生的争议案件为依据向国家工商行政管理总局商标评审委员会提交以保护驰
名商标合法利益为目的的商标注册争议裁定申请。商标权利人在《商品和服务国际分类》非同类商品
的商标注册公告五年内发现有与自有商标相同或近似的,可直接向商评委提交商标注册争议申请,同
时递交证明本商标在中国驰名的证据材料。

    [三] 商标案件材料整理

    1、商标所有权人情况综述

    需包含如下内容:(1)商标所有权人历史沿革,连续三年全球销量、销售额、市场占有率、利
润、广告宣传投入经费;(2)商标所有权人在中国境内连续三年销量、销售额、市场占有率、利润、
广告宣传投入经费;(3)最早使用商标的时间、在中国境内最早使用商标的时间;(4)产品质量情
况,执行标准情况;(5)行业评价;(6)请求认定商标在中国的商标注册日期及注册证号;在全球
和中国的所有商标注册情况;(7)商标在全球使用或授权使用情况,在中国使用或授权使用情况;
(8)商标在中国被侵权情况;(9)商标指向产品所获认证或荣誉情况;(10)在中国的公益事业及
上缴利税情况。

    2、商标权利人身份证明(合法营业证件)

    3、商标注册证影印件

    4、商标指向商品全球主要经济数据列表(连续三年年销售额、年利润、年广告投入)

    5、商标指向商品中国主要经济数据列表(连续三年年销售额、年利润、年广告投入)
    
    6、商标指向商品在中国境内主导产品及服务列表(分计其产量、销售额、覆盖地域)
   
    7、商标最早使用、注册及持续使用的证据:(1)序言;(2)商标使用主体及变更;(3)商标
国内外注册情况一览表;(4)全部商标注册证影印件;(5)商标最早使用和持续使用的证据:照片、
发票、发货单、新闻报道、广告等。(5.1 )在产品或服务上使用;(5.2 )在网络上使用;(5.3 )
在广告及其它宣传资料上使用;(5.4)在活动中使用;(5.5) 在其它形式中使用。

    商标广告宣传活动持续时间、程度和地理范围的证据:(1)序言;(2)连续三年广告宣传活动
情况汇总(广告额度、覆盖地域);(3)连续三年广告宣传费用支出示意图;(4)连续三年广告宣
传活动覆盖地域示意图;(5)连续三年部分广告合同影印件;(6)连续三年部分广告照片或影印件。

    相关公众对申请认定的商标广为知晓的证据:

   (1)序言;

   (2)全球主要经济体相关公众对申请认定的商标知晓程度证据。(2.1)商标指向产品或服务在
全球同业中的排名证据(全球性行业组织或权威机构对该商标的结论性评价);(2.2)商标指向产
品或服务在全球覆盖地域和国家示意图;(2.3)全球性主要专业媒体及综合媒体对该商标的相关报
道(按事件);(2.4)经销商对商标指向产品或服务的评价;(2.5)消费者(使用者)对商标指向
产品或服务的评价;

   (3)国内公众对申请认定的商标知晓程度证据:(3.1)商标指向产品或服务在国内销售覆盖地
域示意图;(3.2)国内主要专业媒体及综合媒体对该商标的相关报道;(3.3)国内部分专家学者对
该商标指向产品或服务的评价;(3.4)国内经销商对该商标指向产品或服务的评价;(3.5)国内消
费者对该商标指向产品或服务的评价。

   10、证明商标驰名的其它证据:(1)连续三年以来的经过审计的年度财务报告;(2)连续三年
商标指向产品或服务所获奖励情况;(3)连续三年商标指向产品或服务获得专利情况;(4)连续三
年商标指向产品或服务获得认证情况;(5)连续三年商标指向产品或服务科技创新成果;(6)其它。

   (九)商标管理程序中的审查

    1、建立收文和办文分开制度[第九条] ;

    2、审查程序一:补充证据材料提交时间、补充证据材料整理、处理(第十条);

    3、审查程序二:征求有关处室或有关部门的意见;可以向地方工商行政管理部门了解有关情况
(第十条);

    4、审查程序三:处务会讨论。主持人、参会人数、会议记录(第十一条);

    5、处长报分管副局长。分管副局长提交商标局局长办公会讨论(第十二条)。

   (十)商标异议程序中的审查

    1、审查程序之一:商标异议申请程序,原则上根据商标异议的申请时间顺序进行审理(第十三
条);

    2、审查程序之二:合仪组讨论、处务会(第十四条);

    3、审查程序之三:处长报分管副局长。分管副局长提交商标局局长办公会讨论(第十五条);

   (十一)商标异议复审、商标争议程序中的审查

    1、审查程序一:审查主体、审查依据[第十六条] ;

    2、审查程序二:审查组织形式。合仪组、人数、处长任成员、实行少数服从多数的原则[第十
七条] ;

    3、审查程序三:逐级申报[第十八条] :(1)处长报分管副主任;(2)分管副主任报经主任;
(3)经主任同意后提交商标评审委员会委务会讨论。

    (十二)商标局讨论驰名商标认定案件的局长办公会参会人员(第二十条)

    (十三)商标评审委员会讨论驰名商标认定案件的委务会参会人员(第二十一条)

    (十四)审定结果处理(第二十二条)

     1、商标局:(1)认为符合驰名商标条件的作出拟认定的意见;(2)认为不符合驰名商标条
件的,退回承办处按有关程序办理;(3)对于商标异议程序中提出的驰名商标认定申请,商标局局
长办公会认为证据不足或该异议案件不需要依《商标法》十三条裁定的,承办处按一般的异议案件
处理;(4)对于商标管理程序中提出的驰名商标认定申请,商标局局长办公会认为不符合驰名商标
条件的,承办处按照公文办理程序发文退回申请,并将申请材料一并退回。

    2、商标评审委员会:(1)认为符合驰名商标条件的作出拟认定的意见;(2)认为不符合驰名
商标条件的,退回承办处按有关程序办理。

   (十五)复审(第二十三条)

    1、复审主体:驰名商标认定委员会;

    2、复审结果:(1)及时将经复审拟认定的驰名商标,报总局局长办公会议核审;(2)经复审
拟退回的,退回商标局或商标评审委员会按照有关程序处理。

    (十六)核审(第二十四条)

     1、核审主体:总局局长办公会议;

     2、审核结果处理:(1)按照各自的公文办理程序作出批复或裁定;(2)及时向社会公布认定
的驰名商标。

    (十七)案件材料归档:一案一卷,保留期限为三年(第二十五条)

    (十八)对不符合驰名商标条件案件处理(第二十刘条)

     认为不符合驰名商标条件的,一律作退回处理,由总局分管副局长核审。

     认定驰名商标的法律效力

     1、认定驰名商标的直接效力——在案件中的效力   

    实际上,先有商标在市场中驰名,再有对驰名商标的侵犯,接着有了保护驰名商标的法律,然后
才是认定和保护的实施。商标在市场中事实上驰名是先于主管机关认定其驰名的一种客观存在,也是
主管机关赖以认定其驰名的必要条件,主管机关的认定不是评选或评定,只是对商标在市场中知名度
这一客观事实的判断和确认。    即便一个商标事实上已经驰名,尽管从理论上讲,所有驰名商标都
受到法律的特殊保护,但具体到任何一个驰名商标,都不会自动或仅凭自称是驰名商标就当然获得法
律实际上的保护。要获得法律的扩大保护或特殊保护,必须受到了法律规定的行为的侵害,必须经过
国家主管机关的认定。   

    正是因为保护需要经过认定,因此,认定结果便会产生直接的法律效力。一个事实上的驰名商标
经过国家主管机关认定为驰名商标,保护驰名商标的法律对其才适用,该商标才会受到法律的扩大保
护或特殊保护,与其冲突的商标也才会被主管机关“不予注册”或“禁止使用”;而经国家主管机关
认定不属于驰名的商标,便不会受到法律的扩大保护或特殊保护。这是认定的直接效力的两个侧面。
具体来讲,驰名商标认定的直接效力主要体现在以下程序中:

    (1)在商标注册的异议程序中,如果驰名商标所有人的理由成立,商标局将对已初审公告的与
驰名商标冲突的商标,裁定不予注册;在异议复审程序中,如果驰名商标所有人的理由成立,商标评
审委员会将对与该驰名商标冲突的商标裁定不予注册;如果案件最终进入行政诉讼程序,法院将对与
驰名商标冲突的商标依法判决不予注册。

    (2)在商标争议程序中,如果驰名商标所有人的请求理由成立,商标评审委员会将裁定撤销商
标局核准注册的与驰名商标冲突的商标。

   (3)在商标使用的管理中,如果驰名商标所有人(当事人)的请求理由成立,工商行政管理部门将
“责令侵权人停止违反商标法第十三条规定使用当事人驰名商标的行为,收缴、销毁其商标标识;商
标标识与商标难以分离的,一并收缴、销毁。”

    (4)在商标注册和管理程序中,未被认定为驰名商标的,自认定结果作出之日起一年内,当事
人不得以同一商标就相同事实和理由再次提出请求。

    (5)在商标民事纠纷案件的诉讼程序中,如果注册驰名商标所有人(原告或被告)的诉讼理由成立,
侵权人将承担包括赔偿在内的各项民事责任,如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影
响等,还可能受到罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设
备等财物的民事制裁;如果未注册驰名商标所有人的诉讼理由成立,侵权人将承担停止侵害的民事法
律责任。

    2、认定驰名商标的间接效力——作为驰名商标受保护记录的效力   

   在商标注册、争议、管理和司法程序中,对驰名商标的认定,除了在本案中直接发挥效力外,还
同时成为一次“作为驰名商标受保护的记录”。这种记录本身又成为主管机关今后处理类似案件或将
来认定该商标是否驰名时应当考虑的法定因素之一。这就意味着,认定结果及案件处理结果作为该商
标曾经作为驰名商标受到过保护的法律证据和主管机关认定该商标是否驰名时应当考虑的法定因素,
将在行政程序(商标注册、争议、管理)中和司法程序中具有长期而重要的法律效力:

    (1)在行政程序中的效力  
 
    《驰名商标认定和保护规定》第十二条规定,“当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保
护时,可以提供该商标曾经被中国主管机关认定作为驰名商标予以保护的记录。”  “所受理案件
与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围基本相同,且对方当事人对该商标驰名无异议,或者
虽有异议,但不能提供该商标不驰名的证据材料的,受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记
录的结论,对案件做出裁定或处理。”  

    “所受理案件与已被作为驰名商标予以保护的案件的保护范围不同,或者对方当事人对该商标驰
名有异议,且提供该商标不驰名的证据材料的,应当由商标局或者商标评审委员会对该驰名商标材料
重新进行审查并做出认定。”

   (2)在司法程序中的效力  

    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定,人民法院在审理
商标纠纷案件中,“当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,对方当
事人对涉及的商标驰名不持异议,人民法院不再审查。提出异议的,人民法院依照商标法第十四条的
规定审查。”

    (3)根据上述规定,在行政和司法程序中,即便对方当事人对涉及的商标驰名持有异议,主管机
关需要对商标驰名的证据材料重新进行审查并作出认定,曾经作为驰名商标受保护的记录也将作为主
管机关认定商标是否驰名时应当考虑的法定因素而发挥效力。另外,在行政程序中,根据《驰名商标
认定和保护规定》第十条关于认定驰名商标不以该商标必须满足《商标法》第十四条规定的全部因素
为前提的规定和《驰名商标认定和保护规定》第十二条联系起来考虑,如果涉案商标符合《驰名商标
认定和保护规定》第十二条第二、三款的规定,主管机关甚至可以直接将该商标作为驰名商标受过保
护的记录作为考虑的决定性因素,对该商标是否驰名再次作出认定;同理,受案机关对案件也可以直
接作出处理。

    (4)鉴于人民检察院和公安部门在经济案件追诉程序中不认定驰名商标,因此,受保护的记录
将在人民检察院和公安部门按追诉标准实施追诉时发挥效力。

    (5)驰名商标是一个国际通用的概念,在世界范围内受到保护。经中国主管机关认定和保护的
驰名商标在任何世界知识产权组织成员国(共有179个成员国)和世界贸易组织成员(共有146个成员)中
遭到侵害时,根据《巴黎公约》和TRIPS协议的规定,如果该驰名商标所有人提出保护请求,那么,
在中国作为驰名商标受保护的记录也将是该国主管机关认定该商标是否驰名时“应当考虑的因素”,
因而也将发挥效力。

(本文系中华商标协会专家委员会专家、北京航天航空大学法学院兼职教授、中国法学会知识产权法
研究会理事、中华商标协会中企商标发展中心副主任、知识产权法博士生郭修申在2009中国·合肥
“运用商标战略提升企业核心竞争力”高端论坛上的演讲)

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